从道达尔拒了中石油事例，评不可抗力的正确打开方式
2月2日我写了一篇文章《重大疫情之下，合同怎履行？是时候启动不可抗力条款了（含合规操作指引）》(👈点击标题查看原文)，推断本次新型肺炎疫情对企业履约产生极大的负面影响，建议启动这条沉睡条款，援引不可抗力条款作为违约抗辩。不少朋友看了文章后就自行操作了，有反馈不可抗力条款似乎不灵吗？昨天就举例，截图如下：
有人猜测可能法国不适用或不承认不可抗力条款，国际贸易还是要依照合同约定。这不无道理，但事实上《法国民法典》是最早将不可抗力条款引入成文法的，可以说是这一制度的鼻祖，只是这把“倚天剑”很多人不知道怎么用。LNG买家（中海油）被拒一定是打开方式错误。这个问题如果不澄清，很多人会认为中海油这样的大国企都被拒，我们肯定也没戏了。该媒体使用的“这是首家国际能源供应商公开反对买家试图退出合约”，似乎有太多的弦外之音，很能误导人。所以我不得不重申一些基本法律原理。
不可抗力条款的法律依据与现实作用
我国是成文法国家，自然也继承了法国民法典关于不可抗力条款的衣钵。《民法总则》第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。《合同法》第94条“（一）因不可抗力致使不能实现合同目的”当事人可以解除合同；第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但是法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”第118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”
不可抗力这个条款的主要作用是什么？看下面新浪这个截图《一纸或减近千万损失！绍兴出具首份不可抗力事实性证明》
我国有很多外贸加工出口企业，绍兴这家公司就是为国外客户定制20万套工作服，受本次疫情影响（防控疫情而延迟复工）无法按时向境外客户交付产品。如果不能及时提供无法按期履约的合法证明，正常情况下，绍兴公司肯定要承担近千万的违约责任，甚至损害自己良好的商誉。
所以，在能援引不可抗力条款的时候，一定不要轻易放弃自己的权利。
如前文所说，发生不可抗力事件，一通知，二证明，三磋商。不可抗力需要提供一份事实性证明（特别是境外），证明无法或延迟履约的事实存在。那么：
不可抗力证明长什么样子？
纳尼，没有不可抗力这几个字？
确实，中国国际贸易促进会的这个证明书并不是表述你这里发生了“不可抗力”，而只是证明一种客观事实的存在，也不推断企业是否能够履行合约。但是企业可以依据这种客观事实来证明自己难以履行或者难以按期履行合约，以求得免责（违约责任）或以此要求解除合约，这就需要法律人士来完成这一逻辑推演。有人以为只要给对方发个通知，或者拿到《不可抗力证明书》就可以直接免责，这是对法律理念的误解。不可抗力条款毕竟是建立在契约严守基础上的一种例外。而且特别说明的是，存在不可抗力事由，不等于必然免责，或必然有权解约。法国道达尔的拒绝就在于此——
为什么说中国LNG买家打开的姿势不对？
LNG是液化天然气（Liquefied Natural Gas）的缩写。网上资料获悉，道达尔与中国LNG买家（应该是指中海油）之间签署能源采购合同，后者购买道达尔的液化天然气。LNG的输送是主要通过天然气管道，也几乎不需要人力参与，和新冠疫情很难有直接关系。而中海油援引不可抗力的理由是由于新型冠状病毒肺炎影响，国内对能源的需求必然下降，所以要求临时取消采购买合同。显然，对于买方而言，下游需求量的减少是典型的商业风险，以此来要求解除合约，有些自说自话，还显得对法律理解不足。如果我是中海油，更多地会以情势变迁为由与道达尔磋商变更合同，减少一定时期内的购买量，减轻库存压力和资金压力。
市场经济是建立在企契约自由与契约严守基础上的，解除契约要么约定要么协商，如果要援引法定解除条款，一定要契合法理与法规。
我国《合同法》《民法总则》对不可抗力的规定，立法本意是建立在公平的基本价值立场上的，如果主动/积极履行义务的一方受到严重的履约阻滞，短期内无法履约或者履约成本过于高昂，赋予其依法单方面解除的权利。但是这个权利主要是赋予合同关系中主要义务的承担方，在买卖合同中，主要是卖方（供货方）的权利。因为卖方（供货方）存在加工生产、包装、运输等可能受到不可抗力影响的环节；而作为买方主要是付款义务，除了自身资金短缺、跨境的外汇管制等理由付款义务是不可能受到不可抗力因素影响的。
官方的不可抗力证明来了
就在我写这篇文章的同时，看到新华社的推送《全国人大常委会法工委：因疫情防控不能履行合同属不可抗力》，法工委发言人明确表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，法律另有规定的除外。
受疫情影响较大的企业如何援引不可抗力条款？
一、首先应当是及时通知，越早越好，避免给合同另一方造成实际损失或损失的扩大。
比如，当1.31号WHO将中国新冠肺炎疫情定为“国际公共卫生紧急事件”，我就建议客户发通知给对方，这也是合同法要求的基本的诚信原则和附随义务。而且通知的时间必须是合理的，即“不履行义务的一方已知道或理应知道此障碍后一段合理时间内”，且这里的通知采取到达主义，要为对方收到时才算完成。现实生活中，有合同约定时间发生后48小时，有约定72小时。
二、应当在合理的期限内提供证明。正如上述小绍兴企业所为，在疫情防控形势严峻，很可能无法按期交货的情况下，及时取得中国国际贸易促进会的事实性证明显得尤为重要。但是即使举国皆知，并不反证不需要通知，当事人仍应当说明疫情的发生以及对合同履行的初步影响。即受影响的一方不仅要将履约障碍的本身通知对方，还要对自身所受影响的程度进行评价，是部分不能履行，还是全部不能履行等情况一并通知对方。2月10日人大法工委正式确定本次疫情属于不可抗力，国内的交易双方属于公知的事实，只要提供官方的公告、说明、通知等即可，这在2003年非典后司法案例中已予以印证。
三、通知宜提出合同履行或合同变更、终止的初步意见。在发出通知的同时，如果能够预判不可抗力事件的存续时限，结合合同本身的性质（包括标的物性质、合同履行的可替代性等）作出合同延迟履行、合同中止还是解除合同的建议。这是一个建议性要求，而且是可以变动的，例如本次疫情，无人能准确能预料其影响力、破坏力，第一次通知可能只是告知合同履行延误，提出变更合同履行的磋商性意见；当获知疫情全国蔓延，合同短期内无法履行时甚至无法履行或者过分延迟会导致丧失履行的价值时，可以提出中止合同或者依据《合同法》94条提出单方面解除合同。对于收到通知的一方，则本着诚实信用原则，及时予以回复，回应通知方的磋商建议或中止、解除的要求。
四、通知的形式要件。首先通知应当是书面通知，在当前的司法证据要求下，不但信函、电报、电传是符合要求的，手机短信、微信也被认为是“书面”的。要注意的是该通知应当送达到对方的法定代表人、负责人或者合同约定的有权作为信息传递的自然人。当面对不特定合同相对方时，应通过官方网站、群发消息等多次发布。
最后，不履行通知义务的法律后果。如果不履行方没有适当的履行通知义务，则应承担“对由于另一方未收到通知的而造成的损害”赔偿责任，也就是说不能援引不可抗力作为法定免责事由。此处损害赔偿的损失是指另一方因未收到通知而造成的额外损失。
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